GRAVABILIDAD DE LAS CRIPTOMONEDAS EN BIENES PERSONALES. LAS INCONSISTENCIAS DEL DICTAMEN (AFIP) N° 2/2022. POSIBLES PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CASO DE ADOPTARSE LA OPINION FISCAL.

Este año se ha publicado el Dictamen (AFIP) N° 2/2022, mediante el cual el Fisco Nacional, fijó el criterio de la gravabilidad de las criptomonedas en Bienes Personales, encuadrando el supuesto en el artículo 19 inc.) J de la ley de gravamen, que dispone: “Los títulos, las acciones, cuotas o participaciones sociales y otros títulos valores representativos de capital social o equivalente, emitidos por entes públicos o privados, cuando éstos tuvieran domicilio en él”.

Según el análisis normativo efectuado, el Fisco –erróneamente- basa su argumentación en clasificar a las criptomonedas como “demás títulos valores”, aplicando analógicamente un conglomerado de normas aisladas, que se procederán a detallar brevemente:

• Que, según la adopción de nuestro país a los estándares internacionales establecidos por el Grupo De Acción Financiera Internacional (GAFI) y los cambios en materia de fiscalidad internacional, las criptomonedas son clasificadas como “activos virtuales”;
• Se destaca la gravabilidad de los resultados derivados de la enajenación de monedas virtuales en la Ley del Impuestos a las ganancias;
• Por otra parte, hace mención que, en el Impuesto sobre los Créditos y Débitos, no se hizo extensible la exención para aquellos casos en que los movimientos de fondos estén vinculados a la compra, venta, permuta, intermediación y/o cualquier otra operación sobre criptoactivos, criptomonedas, monedas digitales, o instrumentos similares;
• Que, atento a la lectura de las normas antes reseñadas la intención del legislador está orientada a establecer como presupuesto generador de la obligación tributaria a los criptoactivos atento a ser hechos reveladores de capacidad contributiva, lo que lleva a concluir que los criptoactivos no comparten la naturaleza de los bienes inmateriales mencionados en el artículo 19 m) de la Ley de Impuesto a los Bienes Personales.
• Que, el Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo 1820 autoriza la libertad de creación de títulos valores en el ámbito de la oferta pública;
• Que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Capitales, resultaría ser que los criptoactivos son encuadrables en “valores negociables” y que, de un modo similar al Código Civil y Comercial, el artículo 3º de esa ley consagra el principio de creación de valores negociables, al establecer que cualquier persona jurídica puede crear y emitir valores negociables en las condiciones que elija;
• En orden a las consideraciones que anteceden y en virtud de la tesitura fiscal, entonces, se podrían caracterizar a las criptomonedas como una nueva clase de “activo financiero”, no tradicional.

Las Criptomonedas. Breve reseña de su historia, definición y naturaleza

En 2009 alguien con el seudónimo “Satoshi Nakamoto” creó bitcoin (BTC), y desde entonces, el mundo de las criptomonedas evolucionó en forma considerable. Tal es así que, en la actualidad, existen diferentes tipos de activos digitales, que cuentan con características y usos propios. Es decir que, no todos estos activos (entre ellos las criptomonedas) son iguales y, por lo tanto, se clasifican en forma diferente.

En efecto, se puede decir que, las criptomonedas son una categoría de monedas digitales y básicamente el termino obedece al acrónimo de criptografía y moneda, ello por cuanto, se utilizan técnicas criptográficas para proteger las transacciones de los usuarios.  

Poseen un valor comercial al poder realizar transacciones a nivel global. Es un activo digital e intangible que se utiliza como medio de intercambio económico y/o medio digital de cambio, dentro de una red distribuida de usuarios.

 A continuación, se enumeran algunas características más conocidas, como ser:

• Los emisores son sujetos de derecho privado;
• La emisión y gestión de las transacciones se hace de manera descentralizada;
• Se lleva a cabo por fuera del sistema financiero tradicional;
• No cuentan con respaldo gubernamental;
• Su aceptación depende exclusivamente de la confianza de los usuarios;
• Su valor lo rige el juego de la oferta y demanda, de ahí la volatilidad de la cotización de su precio a través de una exchange (cripto.com; binance, etc)
• Son intangibles, existen digitalmente y trascienden las fronteras trasnacionales;
• No existe una autoridad central que las regule;
• Son creadas a través de la tecnología BLOCKCHAIN (“cadena de bloques”) y cada criptomoneda tiene su propio algoritmo, el cuál es el que gestiona la cantidad de nuevas unidades que se emiten cada año;
• Los mineros son responsables de verificar las transacciones y agruparlas en bloques creados y, por consiguiente, pueden crear nuevas monedas en el sistema;
• Su tenencia y almacenamiento se hace en billeteras virtuales que también son digitales y pueden ser intercambiadas por dinero de curso legal;
• El mercado de las criptomonedas opera las 24 hs, los 365 dias del año, de ahí que el precio de compra y venta puede variar dentro del día.

A modo introductorio, se puede advertir que hay de diferentes tipos de criptomonedas, que se diferencian entre ellas, dependiendo de su funcionamiento, uso o composición, las más conocidas son: BITCOIN como la moneda principal y después podemos diferenciar entre “altcoins” (alternativas) ETHER, CARDANO y las “stablecoins” (estables) como TETHER, DAI, USD COIN, entre otras tantas.

Que en lo que aquí interesa, es importante destacar que no todas las criptomonedas son iguales, es decir no poseen las mismas características, no cumplen los mismos fines, ni fueron creadas de la misma manera. Además, no todas las criptomonedas tienen su propia blockchain.

A grandes rasgos, y para simplificar rápidamente una diferenciación, se puede advertir que, por un lado, se encuentra BTC que fue creada – a través de la tecnología BLOCKCHAIN BITCOIN- con el propósito de servir como moneda de intercambio sin la necesidad de que haya intermediarios como bancos centrales. Sin perjuicio de que, dicha criptomoneda sea utilizada como valor refugio e inclusive se utilice para comprar productos y servicios a nivel global, lo cierto es que su volatilidad en el precio es muy elevada.

Por otro lado, se encuentra el ETHER, que es la criptomoneda proveniente de la BLOCKCHAIN ETHEREUM. Dentro de esta Blockchain, no sólo se permite a los usuarios enviar y recibir fondos, sino también ejecutar aplicaciones descentralizadas, crear contratos inteligentes o smart contracts, y a su vez emitir tokens.  A diferencia de la anterior que solo se utiliza para crear la cripto BTC a través de los mineros.

Dentro de la especie “TOKENS” se destacan los siguientes: (i) los tokens respaldados por activos, (ii) los tokens de utilidad y (iii) los tokens no fungibles (NFTs).

Los tokens respaldados por activos son unidades de valor basadas en blockchain que están vinculadas a activos del “mundo real” como acciones de empresas, bienes raíces u oro, entre otros. En otras palabras, es un activo físico respaldado por otro activo que puede tokenizarse y así convertirse en un token respaldado por activos. (Ejemplo bienes raíces)

Un token de utilidad es un token criptográfico que sirve dentro de un ecosistema particular y permite a los usuarios realizar algún tipo de acción en una determinada red.  En otras palabras, es un tipo de activo que proporciona a un usuario un producto o un servicio. Todos estos tokens se crean en una blockchain existente como Ethereum.

Por ejemplo, las aplicaciones en donde se utilizan estos tokens se crean usando smart contracts de Ethereum y después el token se ejecuta sobre la blockchain de esta.

Un token no fungible (NFT) es un identificador único que puede demostrar y asignar criptográficamente la propiedad de bienes digitales.  Representan los derechos digitales de activos como un audio, un video, una foto, memes, tweets, moda, etc. Los NFTs se pueden crear en la blockchain de Ethereum. Todo lo que se necesita es una crypto wallet, una compra de Ethereum u otra crypto, y una conexión a un mercado NFT.

En virtud de lo expuesto, se puede advertir la gran cantidad de activos digitales que existen hoy en día y la diversidad de criptomonedas existentes, todas ellas creadas (minadas) de forma diferente y con una funcionalidad distinta, que requieren de un análisis técnico particular y un marco legal especifico.

Por lo tanto, cabe advertir que la terminología dentro de este ámbito tecnológico, puede ser bastante confusa e incluso engañosa, y estos términos (blockchain, criptoactivos, monedas virtuales, criptomonedas) no son realmente intercambiables: se refieren a conceptos distintos, aunque se encuentren conectados.

Entonces, resulta importante entender las diferencias existentes, definirlos de manera tal que luego se pueda determinar con exactitud la gravabilidad del hecho económico generador, ya sea para el impuesto a las ganancias como para bienes personales. Cuestiones estas que no han sido especificadas por el Fisco Nacional en su dictamen.

Sentado lo anterior y dada la complejidad de este nuevo mundo dentro de la economía digital, corresponde en primer lugar, al Congreso Nacional legislar en forma especifica este nuevo ámbito, definiendo que se entiende por activos digitales, su clasificación, la regulación en los mercados (exhanges), los tipos de transmisión, su localidad, donde se producen las transacciones, quienes son los sujetos intervinientes, entre otras cuestiones, para luego determinar cuáles son los hechos económicos generadores que permitan ser gravados.

Al respecto cabe advertir, que todos estos ámbitos no han sido reglamentados al día de la fecha, sin perjuicio de que existe un proyecto de ley presentado “sobre regulación de criptoactivos”, cuyo texto legal requiere de un mayor tratamiento por parte de los legisladores.

Por lo que, resulta por demás desacertado que el Fisco Nacional dentro de su interpretación en el dictamen, intente analógicamente aplicar la Ley de Mercado de Capitales que regula en forma específica al mercado financiero tradicional, sus operadores, como también la colocación de los títulos valores dentro de este, cuando en esencia son distintos tipos de activos. A continuación, se procederá a explicar brevemente.

Porque no resultan encuadrables como “títulos valores”

En el marco del dictamen, el Fisco Nacional analógicamente aplica dos normas para tratar de fundamentar que las criptomonedas resultan ser encuadrables en “títulos valores”, como ser:

• El artículo 1820 del Código Civil y Comercial que permite la libertad de creación de títulos valores en el ámbito de la oferta pública, disponiendo que cualquier persona pueda crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija.  Un “título valor” es cualquier instrumento que posea un derecho incorporado. Por consiguiente, un “criptoactivo” resultaría ser una especie de “título valor impropio” (dudosa definición);
• De modo adicional, mediante la definición del artículo 2 de la Ley de Mercado de Capitales respecto del concepto valores negociables, entiende que dicho concepto abarca a todos aquellos activos que representen un valor o derecho de crédito homogéneo y fungible, que se encuentre incluido en un libro de anotaciones, entre los que se encontrarían los criptoactivos.

Si bien es cierto que, el Código Civil y Comercial permite la libre creación de valores negociables para circulación económica, lo cierto es que, el requisito que se necesita para crearse, es que este, sea un instrumento que posea un derecho.

Aquí cabría preguntarse ¿una criptomoneda es un instrumento que brinda un derecho y este resulta ejecutable? ¿Por consiguiente, resulta asimilable a un título valor?

Para poder responder estos interrogantes, primero se definirá brevemente que se entiende por un título valor, según calificada doctrina argentina.

El profesor cordobés Mauricio L. Yadarola, coincidiendo en lo sustancial con Vivante, distingue con precisión los dos elementos estructurales del título valor. Es decir, señala el derecho que se halla representado en forma documental, y el documento en sí, que es la cosa representativa de ese derecho, el cual, a su vez, constituye su valor económico.

En efecto, los elementos que constituyen la estructura del título valor son: el documento, en tanto la cosa, y la obligación en él representada, que es su contenido.

En función de lo expuesto, los títulos valores son aquellos documentos a los cuales va unido un derecho de crédito cuyo tenedor adquiere dicho derecho por ese solo hecho.

Por su parte, los títulos valores poseen aptitudes probatorias, constitutivas y dispositivas, en cuanto, además de resultar instrumentos idóneos para acreditar el derecho en ellos representado, su posesión y, en su caso su presentación, es imprescindible tanto para dar nacimiento a ese derecho como para ejercerlo, esto es, transferirlo, disponerlo y, aun, extinguirlo

En el presente caso, y ante la ausencia del derecho de fondo que reglamente la naturaleza jurídica de las criptomonedas y sus mercados, y a tenor de la breve definición aquí brindada, resulta por demás ilógico intentar asimilar analógicamente a las criptomonedas como “títulos valores” ello por cuanto, no son títulos desde el punto de vista jurídico que representen un derecho de crédito para su tenedores, como si suceden con títulos como: letra de cambio, pagaré, cheques común y de pago diferido; certificados de prenda, de depósito; conocimiento de embarque, carta de porte, acciones de sociedad; debentures, obligaciones negociables, warrants, etc.

Tampoco puede resultar asimilable a los activos financieros que se ofertan en los mercados financieros convencionales, y se encuentran específicamente regulados por la Ley de Mercado de Capitales y las instrucciones impartidas por la Comisión Nacional de Valores.

Tal es así que, el articulo 2 de la mentada ley, define a los valores negociables como: “cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros”.

Por su parte, cuando se hace referencia a un instrumento financiero, este se define como “un contrato que da lugar a un activo financiero para una parte y a un pasivo financiero o instrumento de patrimonio para la otra. La parte de un instrumento financiero que tiene un activo financiero posee: efectivo, un instrumento de patrimonio de otra entidad (las acciones poseídas de otra entidad) o bien un derecho contractual a recibir efectivo u otro activo financiero de otra persona o entidad o a intercambiar activos y pasivos financieros con otra persona o entidad, en condiciones que sean potencialmente favorables”[1].

En el presente caso, se puede advertir que las criptomonedas no reúnen las características ya sea de un titulo valor, como tampoco el de un instrumento financiero, según las descripciones legales  aquí citadas.

Improcedencia de su gravabilidad en bienes personales

En concordancia con lo expuesto, se puede advertir que, no resultan encuadrables las criptomonedas, en el artículo 19 inc. J) “como demás títulos valores representativos de capital social y/o equivalente “, ello por cuanto las criptomonedas no resultan ser valores representativos de capital en sí, y si así fuere, resultaría difícil determinar respecto del capital de quien o quienes representa.

Por su parte, resulta por demás descabellado el argumento fiscal al determinar que, correspondería que tribute en bienes personales, por el hecho de que ya se encuentra gravada su enajenación en el impuesto a las ganancias y que la exención en el impuesto a los débitos y créditos no resulta extensible a los movimientos de fondos provenientes de transacciones y/u operaciones por criptomonedas, implementado por el Decreto N° 796/21 (de dudosa constitucionalidad).

Argumentos estos, totalmente inconsistentes y superfluos para intentar justificar que la intención del legislador es gravar hechos económicos que manifiestan capacidad contributiva.

En conclusión, se puede observar que, el análisis arribado por el Fisco Nacional, se basó en extender definiciones utilizando normas en forma analógica, al mero efecto de determinar la supuesta gravabilidad de las criptomonedas en el impuesto a los bienes personales, basado en la vaga interpretación de que las normas supra citadas permiten crear libremente “valores negociables” en el mercado, sin analizar detenidamente que se entiende por dicho termino.

Conclusiones

En primer lugar, corresponde advertir que podría plantearse la eventual inconstitucionalidad de establecerse un criterio de gravabilidad en base a los argumentos planteados mediante dicho Dictamen, ello por cuanto, el hecho económico que se intenta gravar “tenencias de criptomonedas al cierre de cada año fiscal”, no se encuentra expresamente legislado por el Congreso en la Ley del Impuesto a los Bienes Personales, en clara vulneración al principio de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria.

En segundo lugar, el erróneo análisis que efectúa el Fisco Nacional violenta flagrantemente con el principio de analogía que se encuentra expresamente prohibido en el derecho tributario, es decir que no debe aceptarse la analogía en la interpretación de las normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones más allá de lo previsto por el legislador. Por lo que, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias, como tampoco otra normativa federal que rige en materia financiera.

Tal como se explicó previamente, falta un marco normativo que regule tanto la diversidad de criptoactivos, como las criptomonedas, para luego determinar con claridad la gravabilidad en materia tributaria de los hechos económicos generados por estos.

En tercer y último lugar, siguiendo con la analogía, cabe destacar que resulta por demás desacertado que el Fisco Nacional pretenda encuadrar a las “criptomonedas” o “monedas virtuales” como “demás títulos valores” asimilándolos a un título representativo de capital o un instrumento que posee un derecho autónomo, cuando no lo es.

Ello por cuanto, las criptomonedas no representan en si un capital, y hay un claro error conceptual importante al intentar asimilarlos a un activo financiero convencional que opera en los mercados financieros. Tampoco resulta ser asimilable a un “valor negociable” en los términos el artículo 2 de la Ley de Mercado de Capitales, por no revestir la calidad de un “derecho de  crédito homogéneo y fungible”.

Por su parte, es claro el desconocimiento del Fisco Nacional en el área, ya que existe gran cantidad de criptoactivos como criptomonedas y no todas ellas representan un derecho a obtener una cantidad de dinero determinada, ni todas ellas son creadas con el mismo fin. Por lo que, corresponde que se dicte una ley clara al respecto, se brinde un marco regulatorio apropiado y se expongan definiciones claras, para luego poder determinar que hechos económicos se gravan, como ya ha pasado en otras legislaciones comparadas hace algunos años (ejemplo Canadá, Reino Unido, Estados Unidos).

Por lo que, corresponde que se dicte una ley clara al respecto, se brinde un marco regulatorio apropiado y se expongan definiciones claras, para luego poder determinar que hechos económicos se gravan, como ya ha pasado en otras legislaciones comparadas hace algunos años (ejemplo Canadá, Reino Unido, Estados Unidos).

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[1] Barbei, A.; Mejía Soto, E.; Scavone, G. M.; Rodríguez Paredes, M.; Torres, C.; Chiquiar, W. R.; Patiño, R. A.; Vera- Colina, M.; Pignatta González, A.; Pérez, J. O.; García, S.; Muñoz, G. D.; Changmarín, R. C. A.; Viegas, J. C.; Mora, C. A. V.: “Contabilidad Superior – Fundamentos” – Ed. Osmar Buyatti – Bs. As. – 2017 en TORCHELLI, Valeria y SIMARO, Gustavo. “Criptomonedas, medición y exposición en el sistema de información contable”. En PARADA, Ricardo Antonio – ERRECABORDE, José Daniel (comp.). CRIPTOMONEDAS EN ARGENTINA: Una mirada integral de la nueva moneda digita. Primera edición. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Errepar, 2020. Libro digital, PDF. Archivo Digital: descarga y online ISBN 978-987-01-2666-9, p. 39.   Cit., p. 82.

Sofia Sarmiento – Abogada Tributarista UBA